Wyroki NSA ws. koncentracji rynku aptek. Czy zakończą spór na rynku aptecznym?

05 Lutego 2020, 11:42 Apteka

W ogłoszonych 4 lutego wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że przepisy o 1 proc. stosuje się wyłącznie do etapu wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki. - Próby odbierania przez Inspekcję Farmaceutyczną zezwoleń tym przedsiębiorcom, którzy w wyniku przekształceń własnościowych posiadali więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych w województwie, były niezgodne z prawem - wskazuje Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET. Tymczasem według Naczelnej Izby Aptekarskiej wbrew złudnym nadziejom niektórych prawników do zakończenia sporu jest jeszcze długa droga. Jak podkreśla Izba, wiele bowiem orzeczeń NSA wprost pokazuje, że naruszenie norm antykoncentracyjnych jest naruszeniem nie tylko ustawy – Prawo farmaceutyczne, lecz również swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz elementarnych zasad opisanych w Konstytucji RP.

Jak przypomina związek, art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanowi, że nie wydaje się nowego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej podmiotom, do których należy już więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Według związku, Inspekcja Farmaceutyczna od kilku lat zaczęła stosować przepis jednak wbrew jego literalnemu brzmieniu, wywodząc z niego ogólny zakaz prowadzenia więcej niż 1 proc. aptek. W konsekwencji organy nie tylko odmawiały wydawania nowych zezwoleń tego typu podmiotom (co jest zgodne z ustawą), ale odmawiały również zmiany już wydanych zezwoleń (np. gdy zgodnie z prawem przechodziły one w wyniku przejęcia na podmiot prowadzący więcej niż 1 proc. aptek) albo usiłowały cofać zezwolenia.

ZPA podkreślił, że zakończone 4 lutego postępowania dotyczyły sytuacji, w których w wyniku przejmowania spółek prowadzących apteki, zezwolenia posiadane przez przejmowane spółki przechodziły na podmioty przejmujące zgodnie z zasadą sukcesji uniwersalnej, wyrażoną przez art. 494 §  2 Kodeksu spółek handlowych. Organy inspekcji farmaceutycznej, mimo że treść art. 99 ust. 3 wyraźnie dotyczy jedynie
wydawania nowych zezwoleń, twierdziły, że wprowadza on wyjątek od sukcesji uniwersalnej ustanowionej przez K.s.h.

Na wadliwość takiego stosowania przepisów zwracał uwagę reprezentujący uczestnika postępowania – ZPA PharmaNET, adwokat Marcin Tomasik z kancelarii Tomasik Jaworski: „Z literalnej treści art. 99 ust. 3 P.f. wynika bowiem w sposób jednoznaczny, iż reguluje on zasady
wydawania zezwoleń („Zezwolenia … nie wydaje się, jeżeli: …”). (...) Mając na uwadze nakaz działania organów administracji na podstawie przepisów prawa, nie jest dopuszczalne zastosowanie tego przepisu w postępowaniu o innym przedmiocie niż wydanie zezwolenia. Naruszałoby to podstawowe konstytucyjne normy takie jak ochrona wolności działalności gospodarczej czy zakaz domniemania kompetencji”.

Według ZPA, NSA podzielił tę argumentację podkreślając, że art. 99 ust. 3 zawiera normę kompetencyjną, a te podlegają ścisłej literalnej wykładni, zwłaszcza gdy dotyczą ograniczeń lub zakazów. Z kompetencji do odmowy wydania zezwolenia w określonej sytuacji (np. przekraczania progu 1 proc.) nie można wywodzić kompetencji do odmowy zmiany zezwolenia. 

Pełnomocnik strony skarżącej, adwokat Mateusz Grzech dodatkowo z kancelarii Duraj & Reck podkreślał, że: „Wyjątki od zasady sukcesji generalnej przewidzianej w art. 494 §  2 K.s.h. (tj. sytuacje, w których można i należy przyjąć, że „ustawa stanowi inaczej”) muszą mieć charakter wyraźny i jednoznaczny. Uregulowania zawarte w art. 99 ust. 3 pkt. 3 P.f. nie tylko nie może zostać uznane za wyraźnie
wyłączające zastosowanie 494 §  2 K.s.h, ale w ogóle nie odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego.”

Według ZPA, NSA zgadzając się z tym stanowiskiem dodał również, że pogląd odmienny jest sprzeczny nie tylko z ogólnymi zasadami wykładani dającymi prymat wykładni językowej, ale również z dotychczasowym orzecznictwem NSA. 

Z kolei reprezentująca Federację Pacjentów Polskich adwokat Paulina Kieszkowska-Knapik zwróciła uwagę, że również wykładnia celowościowa sprzeciwia się treści decyzji podejmowanych przez organy inspekcji. Według niej, Inspekcja Farmaceutyczna i WSA rozszerzająco intepretując przepisy […] nie wskazały w żadnym punkcie jak ta decyzja „paraliżująca” wpłynie na pacjentów i czy apteki działające od lat na zakwestionowanym niejako „pobocznie” zezwoleniu nadal są aptekami”.

NSA uzasadniając swoje orzeczenie odwołał się również do wykładni historycznej. Podkreślił, że przechodzenie zezwoleń na prowadzenie apteki w drodze sukcesji uniwersalnej zostało wprost wyłączone przez przepis art. 99 ust. 2a wprowadzony przez tzw. Aptekę dla Aptekarza. Zgodnie z
powszechnie przyjmowanym założeniem mówiącym, że racjonalny ustawodawca nie stanowi norm zbędnych, należy uznać, że wyłączenie sukcesji uniwersalnej wprowadzone nowelizacją nie obowiązywało przed wejściem w życie przepisu. Inaczej bowiem, przepis ten byłby zbędny. Ponadto, za tym, że ogólny zakaz posiadania więcej niż 1 proc. aptek nie obowiązuje w polskim prawie, przemawiają próby nowelizacji Prawa farmaceutycznego polegające na wprowadzeniu przepisów wprost wyrażających taki właśnie zakaz (projekty nowelizacji z 2007 i 2008 roku). Próby, które ostatecznie niedoszły do skutku.

Jak podkreśla ZPA, pięć wydanych 4 lutego orzeczeń ma przełomowe znaczenie dla rozumienie przepisów o 1 proc. - Kończą one spór o to, czy można je stosować w jakichkolwiek innych okolicznościach niż wydawanie nowych zezwoleń. Według związku, wyroki te mają znaczenie nie tylko do spraw związanych z sukcesją uniwersalną, w których Inspekcja Farmaceutyczna odmawiała zmiany zezwoleń. - Z argumentacji NSA płynie również jasny wniosek, że działania inspekcji polegające na próbie cofania zezwoleń, gdy podmiot bądź grupa kapitałowa prowadzi więcej niż 1 proc. aptek są pozbawione podstaw – sąd bowiem wyraźnie rozstrzygnął, że jedynym typem postępowania do jakiego zastosowanie ma art. 99 ust. 3 P.f. jest postępowanie w sprawie wydania nowego zezwolenia - wskazuje związek.

NIA: Spór nadal aktualny

Tymczasem Naczelna Izba Aptekarska oceniła, że prawnicy ZPA PharmaNET za wcześnie otworzyli szampana, bowiem spór o 1 proc. jest nadal aktualny.

Jak podkreśla Izba w komunikacie opublikowanym w środę, prawnicy reprezentujący podmioty naruszające zakaz koncentracji ponownie obwieścili, że sąd zakończył spór o 1 procent. - Trudno wziąć sobie do serca tę „radosną nowinę” przede wszystkim dlatego, że głoszona jest średnio raz na kilka miesięcy. Warto zaznaczyć, że sąd odniósł się do stanu prawnego, który jest nieaktualny już od kilku lat. Wskazując, że spółka mogła kupić spółkę, sąd nie odniósł się do sytuacji, co ma zrobić wojewódzki inspektor farmaceutyczny, jeśli doszło do przekroczenia norm antykoncentracyjnych. Wbrew złudnym nadziejom niektórych prawników do zakończenia sporu jest jeszcze długa droga. Wiele bowiem orzeczeń NSA wprost pokazuje, że naruszenie norm antykoncentracyjnych jest naruszeniem nie tylko ustawy – Prawo farmaceutyczne, lecz również swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz elementarnych zasad opisanych w Konstytucji RP - czytamy.

Szczegóły:

4 lutego 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny wydał pięć wyroków w sprawach o sygnaturach II GSK 3025/17, II GSK 3026/17, II GSK 3027/17, II GSK 3135/17 oraz II GSK 3291/17. W sprawach tych spór dotyczył interpretacji przepisu art. 494 § 2 k.s.h., stanowiącego, że „na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej”.

Organy inspekcji farmaceutycznej prezentowały pogląd, że przepisy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 P.f. stanowią przepisy szczególne w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., które wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdy w wyniku połączenia spółek dochodzi do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie.

We wszystkich sprawach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że nie doszło do sukcesji w zakresie zezwoleń z uwagi na przepisy art. 99 ust. 3 pkt 3 Pr. farm. (trzy sprawy) oraz art. 101 pkt 4 Pr. farm. (dwie sprawy).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 4 lutego 2020 r nie podzielił stanowiska WSA w Warszawie i powtórzył stanowisko z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2018 r. (II GSK 2510/17), zgodnie z którym wykładnia językowa przepisów art. 494 § 2 k.s.h. i art. 99 ust. 3 P.f. nie pozwala na przyjęcie, że drugi z przywołanych przepisów jest przepisem, o którym mowa w art. 494 § 2 k.s.h., czyli przepisem stanowiącym, że na spółkę przejmującą nie przechodzą zezwolenia na prowadzenie apteki.

Równocześnie Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że:

  • sam przepis art. 494 k.s.h. nie jest przepisem wystarczającym do prowadzenia apteki na podstawie przejętego zezwolenia, co należy rozumieć w ten sposób, że spółka powinna legitymować się dokumentem potwierdzającym jej prawo do prowadzenia apteki przejętej,
  • potwierdzenie istniejącego prawa nie jest tożsame z udzieleniem zezwolenia na prowadzenie apteki, czy jego zmianą poprzez udzielenie zezwolenia na prowadzenie kolejnej apteki.

Naczelny Sąd Administracyjny nie wskazał w motywach ustnych wyroku, podanych w dniu 4 lutego 2020 r., że stan powstały w wyniku przejścia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych jest zgodny z ustawą – Prawo farmaceutyczne.

Wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego oznaczają - jak przekonuje NIA - , że wnioski podmiotu skarżącego będą musiały być rozpatrzone przez właściwego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, przy czym – jak wskazał NSA – brak jest obowiązku organu do wydania decyzji w zakresie wynikającym z wniosku strony, to jest decyzji o zmianie zezwolenia na prowadzenie aptek posiadanego przez spółkę przejmującą.

Wyroki Naczelny Sąd Administracyjnego nie rozstrzygają, czy spółka, która nabyła w wyniku połączenia zezwolenia w liczbie przekraczającej limity, o których mowa w art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nadal spełnia warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

- Należy zaznaczyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 stycznia 2018 r. (VI SA/Wa 2905/15), prezentując analogiczny pogląd jak NSA w wyrokach z dnia 4 lutego br. o przejściu zezwoleń ex lege, wskazał, że funkcjonowanie apteki w warunkach niezgodnych z limitem ilościowym wynikającym z art. 99 ust. 3 pkt 3 P.f. jest niezgodne z przepisami prawa, co może dać organom Inspekcji Farmaceutycznej podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie spornej apteki w oparciu o przepisy art. 101 pkt 4 w związku z art. 37ap ust. 1 pkt 2 P.f., prowadzenie bowiem apteki w sposób naruszający przepisy prawa może negatywnie rzutować na rękojmię należytego prowadzenia apteki, stanowiącej niezbędny wymóg do jej prowadzenia - argumentuje NIA.

Według NIA, Naczelny Sąd Administracyjny w motywach ustanych do wyroków z dnia 4 lutego br. w ogóle nie odniósł się do zagadnienia, czy kumulacja zezwoleń, jaka nastąpiła w wyniku połączenia spółek rzutuje na rękojmię należytego prowadzenia apteki, stanowiącą niezbędny wymóg do prowadzenia apteki.

Źródło: ZPA PhamaNET, NIA

BPO

Dziękujemy! Twój komentarz został pomyślnie dodany i oczekuje na moderację.

Dodaj komentarz